Riportiamo integralmente l'articolo curato da Carlo Giacobini e pubblicato sul sito www.handlylex.org
Per la terza volta la Consulta entra nel merito della legittimità costituzionale dell'articolo 42, comma 5, del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151, quello che prevedeva la concessione dei congedi lavorativi retribuiti biennali , inizialmente, ai soli genitori che assistano figli con handicap grave o, dopo la loro scomparsa, ai fratelli o alle sorelle conviventi con la persona disabile.
Le precedenti Sentenze
La Corte Costituzionale,
rispondendo a dubbi di legittimità sollevati da altrettanti Tribunali, ha
dapprima stabilito che i congedi spettano ai fratelli o alle sorelle
conviventi anche nel caso in cui i genitori siano essi stessi inabili e, quindi,
non in grado di assistere il figlio con handicap (Sentenza 8 giugno 2005, n.
233). Successivamente (Sentenza 18 aprile 2007, n. 158) ha dichiarato
illegittima la norma nella parte in cui non prevede la concessione del congedo
biennale al lavoratore che assista il coniuge con handicap grave. Quindi i
congedi spettano anche il coniuge.
L'ultima sentenza
Ora, con la Sentenza n. 19 del
26 gennaio 2009 , la Corte si pronuncia sul dubbio di legittimità
costituzionale sollevato dal Tribunale di Tivoli (Ordinanza 26 marzo 2008)
rispetto all'esclusione dalla concessione dei congedi lavorativi biennali
retribuiti ai figli che assistano il genitore con handicap grave (art. 3 comma
3, Legge 104/1992). Nella Sentenza, la Corte rileva che « La disposizione
censurata, omettendo di prevedere tra i beneficiari del congedo straordinario
retribuito il figlio convivente, anche qualora questi sia l'unico soggetto in
grado di provvedere all'assistenza della persona affetta da handicap grave,
viola gli artt. 2, 3 e 32 Cost., ponendosi in contrasto con la ratio
dell'istituto. Questa, infatti, come sopra evidenziato, consiste essenzialmente
nel favorire l'assistenza al disabile grave in ambito familiare e
nell'assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza, al fine di evitare
lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, e ciò a prescindere
dall'età e dalla condizione di figlio di quest'ultimo ».
Certezze e dubbi applicativi
La Corte dichiara
quindi l'illegittimità costituzionale dell'articolo 42, comma 5, del Decreto
Legislativo 26 marzo 2001, n. 151 «nella parte in cui non include nel novero dei
soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in
assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di
disabilità grave.» Pertanto, dopo la Sentenza citata anche i lavoratori che
assistono il genitore con handicap grave, finora esclusi dal beneficio,
hanno diritto a richiedere la concessione dei due anni di congedo
retribuito.
Dalla Sentenza emergono chiare due condizioni per questa
concessione. La prima: l'effettiva convivenza con il genitore da assistere. La
seconda: l'assenza di altre persone «idonee» a prendersi cure del genitore
disabile grave. La Consulta non precisa cosa significhi «idonee», il che lascia
aperti dubbi interpretativi che potrebbero essere interpretati in modo
restrittivo dagli Istituti previdenziali o dalle aziende e, quindi, ingenerare
contenziosi. Rimangono esclusi dal beneficio i lavoratori che, pur
assitendo un familiare con handicap grave e convivano con questi, non siano
genitori, coniugi, fratelli o sorelle, o figli. Ad esempio, nipoti, cugini,
generi non possono richiedere la concessione dei due anni di permesso
retribuito.
Che fare?
Il lavoratore che si trovi nelle
situazioni descritte dalla Sentenza 19/2009, ha già da ora diritto al congedo
biennale (anche frazionabile) retribuito.
Può richiedere la concessione di
questo congedo seguendo lo stesso iter già previsto per gli altri titolari del
beneficio (genitori, coniuge, fratelli e sorelle). Verosimilmente nell'immediato
riceverà un diniego dall'Istituto previdenziale di riferimento o dall'azienda
(sopratutto se pubblica), motivato dall'assenza di disposizioni applicative.
Il lavoratore, in questo caso, può avviare, supportato da un patronato
sindacale, un contenzioso con l'azienda, valutando l'ipotesi di una diffida o di
una denuncia che avrebbe esiti senza dubbio favorevoli al ricorrente.
In
alternativa può scegliere di attendere (ci potrebbe volere qualche mese)
l'emanazione di disposizioni applicative da parte degli Istituti previdenziali
ed altre autorità ministeriali.
Per approfondire
leggi la sentenza della Corte Costituzionale del 26 gennaio 2009, n. 19
